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Anfechtung von Rechtsgeschäften nach dem Anfechtungsgesetz und der Insolvenzordnung PDF Drucken
Insolvenzrecht
Geschrieben von: Bernd Artmann   

fechten5Bild: © by Peter Herlitze/pixelio 

1. Anfechtungsgrundsätze

Nach dem Anfechtungsgesetz bzw. Insolvenzordnung sind nachfolgende Rechtshandlungen anfechtbar:


a)Vorsatzanfechtung (§ 3 Abs. 1 AnfG; § 133 Abs. 1 InsO)

 

Rechtshandlungen, die der Schuldner in den letzten 10 Jahren vor der Anfechtung mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte, wobei die Kenntnis vermutet wird, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

 

Anfechtungskläger bzw. Insolvenzverwalter ist beweisbelastet zum Vorliegen der Anfechtungstatbestände, Beweislastumkehr bei inkonkurrenten Deckungs-geschäften

 

b) Verträge mit nahestehenden Personen (§ 3 Abs. 2 AnfG; § 133 Abs. 2 InsO)

 

ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person entsprechend § 138 InsO geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den sein Gläubiger unmittelbarbenachteiligt wird. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als 2 Jahre vor der Anfechtung geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsabschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

 

Die Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung durch den Erwerber wird innerhalb des 2-Jahres-Zeitraums unterstellt. Der Erwerber trägt die Beweislast, daß ihm der Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

 

c) Unentgeltliche Leistung (§ 4 Abs. 1 AnfG; § 134 Abs. 1 InsO)

 

eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als 4 Jahre vor der Anfechtung vorgenommen bzw. die Leistung richtet sich auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringeren Wertes.

 

Jede unentgeltliche Übertragung ist innerhalb des 4-Jahres-Zeitraums anfechtbar.

Rückgewährpflicht entfällt bei gutgläubigem Erwerb und fehlender Bereicherung (siehe Ziffer 6).

 

d) Unmittelbar nachteilige Rechtshandlung in letzten 3 Monaten (§ 132 Abs. 1 InsO)

vor Antrag auf Eröffnung

ein Rechtsgeschäft des Schuldners, das die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt, wenn es in den letzten 3 Monaten vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit des Rechtsgeschäfts der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der andere Teil zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte.

 

Anfechtung setzt Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Vornahmezeitpunkt sowie die positive Kenntnis des Anfechtungsgegner von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt voraus.

 

Dabei genügt die Kenntnis von solchen Umständen, die zwingend auf das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit oder die Stellung des Eröffnungsantrags schließen lassen. Grundsätzlich trägt der Insolvenzverwalter die Beweislast der Anfechtungsvoraussetzung. Jedoch erfolgt durch § 132 Abs. 3 i.V. mit § 130 Abs. 3 InsO für nahestehende Personen bezüglich der subjektiven Voraussetzungen eine Beweislast-umkehr zugunsten des Verwalters.

 

e) Unmittelbar nachteilige Rechtshandlung nach Eröffnungsantrag

(§ 132 Abs. 2 InsO)

 

wenn ein Rechtsgeschäft des Schuldners, das die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt, nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der andere Teil zur Zeit des Rechtsgeschäfts die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

 

Hier gilt das unter e) Gesagte.

 

Bei der Übertragung eines Grundstücks durch den Schuldner auf einen Dritten handelt es sich um eine grundsätzlich der Anfechtung zugänglichen Rechtshandlung, da ein Gegenstand mit dinglicher Wirkung aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben wurde.

 

Im Falle eines Rechtsgeschäftes mit einer nahestehenden Person ist eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich, während in den übrigen Fällen eine mittelbare Benachteiligung genügt (vgl. Huber, Anfechtungsgesetz, 9. Aufl., § 1 AnfG, Rn. 46).

 

2. Mittelbare und unmittelbare Gläubigerbenachteiligung

Zur Frage der mittelbaren und unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung hat sich das Saarländische Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 14.12.2004 im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH wie folgt auseinandergesetzt:

a) Unmittelbare Gläubigerbenachteiligung

 

Bei einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung muß der rechtsgeschäftliche Vorgang als solcher – bestehend aus dem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – nach seinem Gesamtinhalt ohne das Hinzutreten anderer außerhalb liegender Umstände für die Gläubiger benachteiligend gewesen sein, wobei es auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts ankommt. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ist dagegen nicht gegeben, wenn der Schuldner für das, was er aufgibt, eine vollwertige Gegenleistung erhält.

 

b) Mittelbare Gläubigerbenachteiligung

 

Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist bereits gegeben, wenn die Benachteiligung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz eines Anfechtungs-prozesses gegeben ist. Dabei ist es ausreichend, wenn der Schuldner zwar zunächst eine volle
Gegenleistung erhält, jedoch aufgrund hinzutretender weiterer adäquat kausaler Umstände eine Benachteiligung bis zu diesem Zeitpunkt eintritt, etwa weil der gezahlte Kaufpreis verbraucht wird (verwiesen auf BGH NJW RR 1988, 827). Die mittelbare Benachteiligung muß jedoch mit der angefochtenen Rechtshandlung im ursächlichen Zusammenhang stehen.

 

Eine objektive Gläubigerbenachteiligung scheidet aus, wenn der veräußerte Gegenstand wertausschöpfend belastet ist, weil dann die Zwangsvollstreckung für den anfechtenden Gläubiger keinen Erfolg gehabt hätte. Dies gilt auch bei der unentgeltlichen Übertragung eines Grundstücks, auf dem Grundpfandrechte in Höhe des Verkehrswerts lasten, wobei hier nicht der nominale Buchwert der Grundpfandrechte maßgeblich ist, sondern in welcher Höhe sie noch Forderungen sichern, d.h. valutieren. Valutieren sie nicht mehr in voller Höhe, so hat der Schuldner Rückgewähranspruche für den Fall der Ablösung der gesicherten Forderung. Dieser Rückgewähranspruch hätte zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen werden können. Sind diese mit weggegeben worden, dann kann die Grundstücksübertragung insgesamt angefochten werden. Entscheidend ist somit, ob der Gläubiger in der Zwangs-vollstreckung auf keine Fall mehr als die bestehenden Belastungen erzielen kann.

 

3. Unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 4 Abs. 1 AnfG

 

Eine unentgeltliche Leistung ist dann gegeben, wenn diese ohne Rechtspflicht erfolgt ist und keine Gegenleistung in der Schuldnervermögen gelangt ist. Diese Voraussetzungen müssen bei der Vollendung des Rechtserwerbs vorliegen. Insoweit kommt es weder auf die vertragliche Vereinbarung der Unentgeltlichkeit an, noch auf die subjektiven Vorstellungen und Absichten des Schuldners und des Empfängers, sondern auf die objektiven Verhältnisse. Der Gläubiger hat die Unentgeltlichkeit der Zuwendung sowie eine wenigstens mittelbare Gläubigerbenachteiligung zu beweisen.

 

Die Übernahme eines Miteigentumsanteils mit den darauf bestehenden Verbindlichkeiten stellt eine unentgeltliche Leistung dar, wenn der Übernehmende bereits als Gesamtschuldner für diese Verbindlichkeiten mit haftet. Im Falle der unentgeltlichen Leistung kommt es auf einen Vorsatz des Veräußerers bzw. des Erwerbers bezüglich der Gläubigerbenachteiligung nicht an, denn im Falle des § 4 AnfG existiert keine subjektive Anfechtungsvoraussetzung, was sich aus der Schwäche des unentgeltlichen Erwerbs ergibt.

 

4. Bemessung der Anfechtungsfristen

 

Die Anfechtung ist nur möglich:

 

- wenn sie in den letzten 10 Jahren mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung des Veräußerers vorgenommen wurde und dies der Schuldner kannte;

- bei mit nahestehenden Personen geschlossenen Entgeltverträgen in 2 Jahren und

- bei unentgeltlichen Leistungen in 4 Jahren.

 

Die Anfechtung hat somit innerhalb der entsprechenden Ausschlußfrist zu erfolgen.

 

Ist im Falle des entgeltlichen Vertrages mit nahestehenden Personen der Vertrag früher als 2 Jahre vor der Anfechtung geschlossen, ist die Anfechtung ausgeschlossen. Bei unentgeltlichen Leistungen ist sie ausgeschlossen, wenn die Leistung früher als 4 Jahre vor der Anfechtung erfolgt ist – wegen der Formulierung „es sei denn“ im § 4 Abs. 1 AnfG trägt der Anfechtungsgegner die Darlegungs- und Beweislast, um betrügerische Rückdatierung zu erschweren.

 

Nach Ablauf dieser Fristen ist jedoch immer Vorsatzanfechtung (§ 3 Abs. 1 AnfG; § 133 Abs. 1 InsO) möglich.

 

Die Frist wird gemäß § 7 Abs. 1 AnfG durch gerichtliche Geltendmachung, also durch Klageerhebung oder ihr gleichgestellten Maßnahme, gewahrt.

 

Vom Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung an ist die Anfechtungsfrist zurückzuberechnen. Die angefochtene Rechtshandlung muß dann innerhalb der jeweiligen maßgeblichen Anfechtungsfrist vorgenommen worden sein.

 

Für den Zeitpunkt der Vornahme der maßgeblichen Rechtshandlung gilt § 8 AnfG. Es kommt darauf an, wann die Zuwendung abgeschlossen, d.h. das Erfüllungsgeschäft vollzogen ist.

 

Eine Rechtshandlung gilt gemäß § 8 Abs. 1 AnfG als zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtliche Wirkung eintritt, also der Gegenstand aus dem Schuldnervermögen ausscheidet und nicht mehr als Vollstreckungsobjekt zur Verfügung steht. Ist dabei für das
Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts eine Eintragung ins Grundbuch erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 AnfG als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechts-änderung gestellt hat. Die Voraussetzungen der Anfechtung müssen also bereits zu dem gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 AnfG vorverlagerten Zeitpunkt vorliegen. Die Bearbeitungsdauer im Grundbuch geht nicht zu Lasten des Erwerbers, sofern dieser eine gesicherte Rechtsposition erlangt hat. Bei der Übertragung des Grundstückseigentums reicht es aus, daß die Erklärung gemäß § 870 Abs. 2 BGB (Auflassung) notariell beurkundet wurde und der Erwerber – unter Umständen vertreten durch den Notar – einen Eintragungsantrag gestellt hat. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 AnfG reicht alternativ zum Antrag auf Eigentumsumschreibung auch der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung aus.

 

Ist z.B. die Klage am 31.10.2002 beim Landgericht eingegangen und wurde sie demnächst zugestellt, so sind durch die Klage anfechtbar Rechtshandlungen im Falle des § 4 AnfG bis frühestens 31.10.1998.

5. Rechtsfolgen der Gläubigeranfechtung

 

Im Falle einer erfolgreichen Anfechtung kann der Gläubiger gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG im Rahmen des sogenannten Primäranspruches von dem Anfechtungsgegner verlangen, das durch die anfechtbare Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners Weggegebene den Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung zur Verfügung zu stellen, und zwar inhaltlich begrenzt auf die noch offene titulierte Forderung, die deshalb im Klageantrag und Urteilstenor aufzunehmen ist (BGH NJW 1992, 2421). Es ist also die Zugriffslage wiederherzustellen und nicht der Gegenstand zurückzugeben (BGH NJW RR 1992, 612). Der Anspruch bezieht sich auf das, was aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben wurde. Der Gegenstand ist dabei so anzusehen, als wäre er nie aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben worden, so daß daher die Duldung der Zwangsvollstreckung in den weggegebenen Gegenstand verlangt werden kann.

 

Bei der Anfechtung einer Grundstücksveräußerung ist die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu dulden. War das Grundstück schon bei der anfechtbaren Veräußerung belastet, so ist nur das belastete Grundstück zur Verfügung zu stellen, es sei denn, es war wertausschöpfend belastet und die Voraussetzungen der Anfechtung liegen aus diesem Grund schon gar nicht vor. Lediglich die Belastungen, die der Anspruchsgegner nach der Veräußerung vorgenommen hat, hat er zu beseitigen.

 

Bei einem Miteigentumsanteil an einem Grundstück auf einen anderen Miteigentümer entsteht zwar nach Eintragung der Rechtsänderung Alleineigentum des Erwerbers, jedoch kann der Gläubiger vom nunmehrigen Alleineigentümer als Anfechtungsgegner auch ohne vorherige Pfändung und Überweisung der Ansprüche auf Aufhebung der Gemeinschaft sowie auf Teilung und Auskehrung des Erlöses die Duldung der Zwangsversteigerung des ganzen Grundstücks verlangen, allerdings nur zwecks Befriedigung aus dem Teil des Versteigerungserlöses, der dem Schuldner ohne die anfechtbare Handlung zugestanden hätte.

 

Die Verfügungsstellung im Sinne des § 11 Abs. 1 AnfG an den Gläubiger bedeutet somit nicht die Rückführung des weggegebenen Gegenstandes. Der Anfechtungsgegner hat sich vielmehr im Verhältnis zum Anfechtungsgläubiger so behandeln zu lassen, als gehöre dem Schuldner noch der von diesem weggegebenen Gegenstand. Er hat die durch die anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners ausgelösten Zugriffshindernisse zu beseitigen, grundsätzlich also die Sache zur Zwangsvollstreckung bereitzustellen.

 

6. Rückgewährpflicht des gutgläubigen Erwerbers einer unentgeltlichen Leistung

 

Entsprechend § 11 Abs. 2 AnfG hat der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese nur zur Verfügung zu stellen, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder Umständen nach wissen mußte, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benach-teiligt. Die vorgenannte Regelung beschränkt die Rückgewährpflicht des gutgläubigen Erwerbers einer unentgeltlichen Leistung auf die Bereicherung.

 

Guter Glaube liegt vor, wenn der Bedachte weder weiß, noch den Umständen nach grob fahrlässig verkennt, daß durch die unentgeltliche Zuwendung die Befriedigung der Gläubiger des Zuwendenden unter den in § 3 genannten Anfechtungsvoraussetzungen verkürzt wird, wobei der gute Glaube nicht nur bei der Annahme der Zuwendung, sondern auch noch dann vorliegen muß, wenn der Beschenkte den Erwerb verbraucht, veräußert oder vernichtet hat.

 

Bei guten Glauben des Erwerbers besteht somit eine Rückgewährpflicht nur dann, wenn und soweit das Vermögen des Erwerbers durch die Zuwendung vermehrt ist. Grundsätzlich ist auch hier, die beim Gegner noch vorhandenen Erwerbsgegenstände selbst herauszugeben. Bei objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit der Rückgewähr ist Wertersatz zu leisten, jedoch nur im Rahmen der noch vorhandenen Bereicherung.

 

Wird die Anfechtung auf § 3 Abs. 1 AnfG gestützt, gilt folgendes:

 

7. Regelfall der Anfechtung (10-Jahres-Frist)

 

Das Geschäft – hier die Grundstücksübertragung – ist nach § 3 Abs. 1 AnfG – Absichts-anfechtung/Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InSo) – anfechtbar, wenn die nachfolgend genannten und vom Anfechtungskläger darzulegenden bzw. nachzuweisenden Voraussetzungen vorliegen:

 

- eine Rechtshandlung des Schuldners, die zu einer

· mindestens mittelbaren Gläubigerbenachteiligung führt und

· in Gläubigerbenachteiligungsabsicht vorgenommen worden sein muß sowie

· die Kenntnis des anderen Teils (des Anfechtungsbeklagten) hiervon

 

Liegt ein notarieller Übertragungsvertrag vor, durch den Eigentumsübergang auch vollzogen worden ist, ist somit ein Rechtsgeschäft gegeben.

 

Generell kann auch vorausgesetzt werden, daß vom Grundsatz her die Zugriffsmöglichkeit des Anfechtungsklägers auf das Vermögen des Schuldners mit Weggang des Grundstücks nicht mehr möglich ist. Der Schuldner würde damit benachteiligt.

 

Zu prüfen wäre, ob eine Zwangsvollstreckung in das fragliche Grundstück ohnehin erfolglos geblieben wäre (z.B. Grundschuldbelastungen in Höhe des Verkehrswerts). Grundsätzlich gilt, daß es an der erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung immer dann fehlt, wenn der Schuldner etwa eine schon vorher wertausschöpfend dinglich belastete Sache veräußert hat, wobei es in diesem Zusammenhang nicht auf den Nominalwert der Belastung, sondern darauf ankommt, in welcher Höhe sie noch Forderungen sichern.

 

Liegt eine wertausschöpfende Belastung nicht vor, ist eine mittelbare Benachteiligung ausreichend. Das heißt zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Anfechtungsprozesses muß sich das Geschäft als für den Gläubiger nachteilig darstellen, wenn dies nur ursächlich auf die anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners zurückgeführt ist. Liegt unter Berücksichtigung dessen insgesamt eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, ist zu prüfen, inwieweit die Rechtshandlung in Gläubigerbenachteiligungsabsicht vorgenommen worden ist und der Anfechtungsgegner hiervon Kenntnis gehabt hat.

 

Dafür, ob seitens des Schuldners eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht vorlag und ob dies dem Anfechtungsgegner bekannt war, ist in vollem Umfang der Anfechtungskläger beweis-pflichtig.

 

Benachteiligungsabsicht ist dabei nicht als Absicht im strafrechtlichen Sinne zu verstehen. Es genügt bedingter Vorsatz, also das Bewußtsein des Schuldners, seine Handlungsweise könne sich zum Nachteil aller oder eines Gläubigers auswirken, wenn er die Folge in Kauf nimmt.

 

Ist das angefochtene Geschäft ein sogenanntes inkonkurrentes Deckungsgeschäft, so liegt darin in aller Regel ein erhebliches Beweisanzeichen für die Gläubigerbenachteiligungs-absicht des Schuldners und die Kenntnis des anderen Teils davon, wenn dieser weiß – was freilich im allgemeinen nicht zweifelhaft sein wird -, daß er eine inkonkurrente Deckung erhält. Von einer inkonkurrenten Deckung spricht man, wenn der Gläubiger eines Sicherung oder Befriedigung erhält, die er nach dem ursprünglichen Schuldverhältnis nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte.

Bei konkurrenten Deckungsgeschäften ist der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung dann zu bejahen, wenn ein unlauteres Zusammenwirken zwischen Schuldner und Gläubiger vorliege.

 

Der Vortrag „nicht zahlen zu können“ bedeutet eine Zahlungseinstellung und indiziert damit eine Zahlungsunfähigkeit. Ein Schuldner, der in Kenntnis einer Zahlungsunfähigkeit im allgemeinen noch einzelne Gläubiger befriedigt, rechnet zwangsläufig mit der dadurch eintretenden Benachteiligung der anderen Gläubiger, für die damit weniger übrig bleibt. Er nimmt dies jedenfalls dann billigend in Kauf, wenn er damit den begünstigten Gläubigervorstellungen eines Insolvenzantrags anhalten will.

 

Weiterhin setzt die Vorsatzanfechtung voraus, daß „der andere Teil“, d.h. der Anfechtungs-gegner zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Anfechtungsgegner muß mithin gewußt haben, daß die Rechtshandlung des Schuldners dessen Gläubiger benachteiligt und daß der Schuldner dies auch wollte. Die Kenntnis des anderen Teils wird vermutet, wenn er wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligt. Das Wissen des Antragsgegners von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung hat der Anfechtungskläger zu beweisen.

 

Ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners fehlt, wenn er bei Vornahme der Handlung (Erfüllung der Verbindlichkeit) davon überzeugt war, in absehbarer Zeit alle Gläubiger vollständig befriedigen zu können.

 

Zum Nachweis der nötigen Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht reicht allein eine enge verwandtschaftliche Verbindung nicht aus.

8. Vorwirkungen des Insolvenzverfahrens: Rückschlagsperre und Insolvenzanfechtung

Es ist eine den Insolvenzgläubiger häufig am härtesten und vielfach auch unvorbereitet treffende Konsequenz des eröffneten Insolvenzverfahrens, daß dieses vermittelt über das Anfechtungsrecht der §§ 129ff. InsO Vorwirkungen für einen Zeitraum bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantragstellung entfalten kann. Dieser Aspekt kann und muß im Angesicht einer erkannten oder möglicherweise drohenden Insolvenzsituation des Geschäftspartners des Mandanten eine zentrale Rolle bei der Abwägung von Chancen und Risiken der Rechtsdurchsetzung entfalten.

Im Hinblick auf die Durchsetzung bereits titulierter Ansprüche im Vorfeld der Insolvenz ist darauf hinzuweisen, daß auch bei einem erkannt überschuldeten Schuldner Zwangsvollstreckungshandlungen des Gläubigers ohne eine vorsätzliche Rechtshandlung oder ihr gleichstehende Unterlassung nicht nach § 133 IInsO mit seinem Zehn-Jahres-Zeitraum anfechtbar sind, wenn der Schuldner nur noch die Wahl hat, die Vollstreckung zu dulden oder zu zahlen6. Anderes gilt jedoch innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums vor Insolvenzeröffnung, da die Tatbestände der §§ 130 bis 132InsO lediglich eine Rechtshandlung bzw. ein Rechtsgeschäft verlangen, nicht jedoch eine vorsätzliche Rechtshandlung. Insbesondere können im Rahmen des Drei-Monats-Zeitraums vom Schuldner unter Vollstreckungsdruckgeleistete Zahlungen als inkongruente Deckung angefochten werden7. Gleiches gilt für Zahlungen des Schuldners unter dem Eindruck eines angedrohten Insolvenzantrags8.

Der anwaltliche Berater wird in der Situation einer wirtschaftlichen Verschlechterung vor allem zu bedenken haben, keinerlei Indizien für die spätere insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit für eine Zahlung oder eine Vereinbarung mit dem Schuldner zu schaffen. Der Gläubiger wird die wirtschaftliche Situation des Schuldners in der Regel nicht abschließend beurteilen können. Spekulationen in diese Richtung sollten keinesfalls in einem Vergleich oder Ähnlichem niedergelegt werden, um zu verhindern, daß später der Eindruck entsteht, es habe Kenntnis von der Insolvenzsituation vorgelegen.

Auf Grund der Rückschlagsperre nach § 88InsO sind im Wege der Zwangsvollstreckung im letzten Monat vor Insolvenzantragstellung erlangte Sicherungsrechte unwirksam. Im Verbraucherinsolvenzverfahren ist diese Frist nach § 312 I3 InsO sogar auf drei Monate ausgedehnt. Maßgeblich für die Berechnung der Frist des § 88InsO ist auch ein mangelhafter oder zunächst bei einem unzuständigen Gericht gestellter Antrag, sofern er später zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt9. Im Fall einer Kontopfändung wird das Sicherungsrecht nicht schon mit der Pfändung erlangt, sondern erst in dem Zeitpunkt, in dem ein Pfandrecht an einem Guthaben entsteht10. Gibt der Insolvenzverwalter aber später ein Grundstück frei, das mit einer durch die Rückschlagsperre unwirksam gewordenen Zwangshypothek belastet ist, lebt diese mit der Freigabe wieder auf11.

 

 
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