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Folgen ersatzlos entfallener Leistungspositionen

Bild: © by Margot Kesslert/pixelio

Baustelle_Finanzen__webMit der vorliegenden Entscheidung beendet der BGH einen langen Streit über die Frage, auf welcher Grundlage der Auftragnehmer sogenannte Null-Positionen abrechnen darf.

Gelangen einzelne Leistungspositionen eines nach Einheitspreisen abzurechnenden Bauvertrages nicht zur Ausführung, ohne daß dies auf eine Kündigung, einen Verzicht oder eine Anordnung des Bestellers beruht, so entfällt nach in der Literatur einhellig vertretener Auffassung dadurch nicht der Anspruch des Auftragnehmers auf Vergütung in Höhe der Beträge, die er zur Deckung seiner unabhängig von der Leistungserbringung entfallenden Gemeinkosten sowie seines Gewinnes in die Einheitspreise für die entfallene Leistung einkalkuliert hat.

Umstritten war hingegen die Frage nach der rechtlichen Grundlage für diesen Vergütungsanspruch. Die herrschende Meinung suchte die Lösung über eine entsprechende Anwendung des für eine freie (Teil-) Kündigung maßgeblichen Rechtsgedankens der Regelungen in § 649 Satz 2 BGB bzw. § 2 Nr. 4, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, wonach dem Auftraggeber eine Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen zusteht, soweit er durch die Kündigung eines Vertrages keine Aufwendungen erspart hat.

Zur Begründung wurde diesbezüglich teilweise vorgebracht, daß der Auftraggeber die Verantwortung für die sich als fehlerhaft erweisende Planung trage, so daß gerechtfertigt sei, ihn so zu stellen, als hätte er den Vertrag gekündigt.

Nach anderer Auffassung sind bei der Einbeziehung der VOB/B die Grundsätze des § 2 Nr. 3 Satz 3 VOB/B in der Weise heranzuziehen, daß der Auftragnehmer anstelle der dort vorgesehenen Anpassung der betroffenen Einheitspreise die für die entfallenen Positionen kalkulierten Deckungsbeiträge für Baustellengemeinkosten und allgemeine Geschäftskosten sowie Gewinn und Wagnis vergütet erhält. Insoweit wird darauf abgestellt, daß es keinen Unterschied machen könne, ob die ausgeschriebene Menge sich auf ein Minimum oder auf Null reduziere. Erwogen wird darüber hinaus, den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers mit einer ergänzenden Auslegung des Vertrages zu begründen, der entweder eine den Regelungen für die Vergütung des gekündigten Vertrages oder eine dem Rechtsgedanken des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B entsprechende vertragliche Abrede enthalten soll.

Der BGH hat in der vorliegenden Sache die Frage dahingehend entschieden, daß in dem Fall, in dem der vollständige Wegfall der Mengen auf einen Sachverhalt beruht, der dem in § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geregelte Fall der Äquivalenzstörung durch Mengenminderung entspricht, in ergänzender Auslegung der mit der Vereinbarung der VOB/B getroffenen Abrede des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B anzuwenden ist.

Beruht der Wegfall der Mengen jedoch nicht auf einem Sachverhalt, welcher der Äquivalanzstörung durch Mengenminderung entspricht, dürften damit die Grundsätze der Teilkündigung wiederum zur Anwendung kommen.

Steht dem Auftragnehmer im Rahmen eines VOB-Vertrages für Null-Mengen unter den o.g. Voraussetzungen eine Vergütung für entfallene Leistungen nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zu, kann der Auftragnehmer keine Vergütung beanspruchen, soweit er durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.

Dies dürfte nach unserer Auffassung jedoch nicht zutreffen - wie eingangs erwähnt -, wenn die Äquivalenzstörung auf eine Anordnung des Auftragnehmers zurückzuführen ist, welche nach unserer Auffassung auch konkludent erfolgen kann, nämlich bestehende Leistungspositionen nicht zu erbringen. In diesem Fall wäre nach den Grundsätzen Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen für diese Leistungspositionen abzurechnen.

 

 
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